Mit Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 wurde eine Bank verurteilt, den aus dem Abschluss eines CMS Spread Ladder Swaps enstandenen Schaden an ein mittelständisches Unternehmen zu ersetzen.

Nach Ansicht des BGH muss eine Bank bei der Anlageberatung vor der Empfehlung einer Anlage die Risikobereitschaft des Kunden erfragen und ermitteln. Zudem muss eine Bank bei einem so komplexen und risikoreichen Produkt, wie bei einem CMS Spread Ladder Swap dem Kunden deutlich vor Augen führen, dass Verlustrisiken nicht begrenzt, sondern unbegrenzt sind.

Ob diese beiden Anforderungen von der beklagten Bank erfüllt worden, hat der BGH aber offen gelassen. Denn nach Meinung des BGH hat die Bank ihre Beratungspflichten dadurch verletzt, dass sie Kunden nicht über den anfänglichen, negativen Marktwert, der bei dem Swap-Vertrag bestanden hat, aufgeklärt hat.

Negative Marktwerte zum Abschlusszeitpunkt bestehen aber nicht nur bei dem CMS Spread Ladder Swaps, sondern auch bei anderen Swapverträgen, wie etwa Cross Currency Swaps oder Currency Realated Swaps und ggf. auch anderen Swapgeschäften. Für Kunden, denen ein anfänglicher, negativer Marktwert daher nicht offen gelegt wird, bestehen daher gute Chancen, Schadensersatzansprüche gegen Bank durchzusetzen, so dass Anleger, die Kaufverträge mit Banken abgeschlossen haben einen Schaden erlitten haben oder denen ein Schaden droht, von einem spezialisierten Anwalt prüfen lassen sollten, ob diese Schadensersatzansprüche gegen die Bank, die das Geschäft empfohlen hat, durchsetzen können.

Der Einfallsreichtum hinsichtlich der Entwicklung von Anlageinstrumenten bzw. Finanzinnovationen ist offenbar unbegrenzt. Banken haben Privatkunden, Unternehmen oder auch Kommunen Cross Currency Swaps oder sog. CMS Spread Ladder Swaps oder z. B. Currency Realated Swaps und andere Swapgeschäfte angeboten oder offerieren diese nach wie vor.

Ein derartiger Zins- und Währungsswap kommt im Anlagesektor und insbesondere aber auch im Kreditsektor vor. Geworben wird damit, dass man mit einem Cross Currency Swap oder CCS-Swap von einem Zinsunterschied zwischen verschiedenen Ländern profitieren kann und insbesondere im Kreditbereich das Zinsrisiko optimal managen kann.

Des Weiteren wurden Kommunen oder kommunalen Eigenbetrieben, Unternehmen oder Selbständigen CMS Ladder Swaps offeriert. Dabei wurden die Kunden auch zum Abschluss des Swapgeschäftes mit der Argumentation verleitet, dass dadurch die bestehenden Zinsbelastungen auf einen Kredit verringert werden könnten.

Da mit derartigen Zins-Währungs-Swaps oder CMS Spread Ladder Swaps aber auch hohe Risiken verbunden sind, sind diese Instrumente nicht für jeden Anleger bzw. Kunden geeignet. Ein in derartigen Geschäften unerfahrener Kunde bedarf jedenfalls vor Abschluss einer besonders intensiven Beratung und Aufklärung über die Risiken und Hintergründ eines Zins-Währungs-Swaps bzw. CMS Spread Ladder Swapgeschäftes.

Außerdem wurden Kunden von Banken etwa auch Zinssatzswaps mit Währungskomponente, Currency Realated Swaps, angeboten. Dabei erhält der Kunde aufgrund der Vertragsgestaltung von der Bank einen geringen Prozentsatz, z. B. 1%, während die Bank aufgrund einer bestimmten Zinsformel ein Vielfaches an Zahlungen von Kunden vereinnahmt hat.

Bevor näher auf die Beratungs- und Aufklärungspflichten eingegangen wird, soll zunächst einmal dargestellt werden, um was es sich bei einem Currency Realated Swaps, Cross Currency Swap bzw. bei einem CMS Spread Ladder Swap handelt.

1. Currency Realated Swaps, Zinssatzswaps mit Währungskomponente

Im Gegensatz zu einem reinen Zinssatzswap, der zur Zinssicherung abgeschlossen wird, stellt ein Currency Realated Swap, also ein Zinssatzswap mit Währunskomponente ein reines Spekulationsgeschäft dar. Bei einem Currency Realated Swap verpflichten sich sowohl der Kunde als auch die Bank zur Zahlung von variablen Zinsen. Dabei ist die Zahlung der variablen Zinsen von verschiedenen Aspekten abhängig.

Die Bank zahlt für die gesamte Laufzeit den variablen Sechs-Monats-Euribor-Zinssatz sowie zuzüglich eines für die gesamte Laufzeit festen Aufschages.

Der Kunde zahlt zwar ebenfalls über die gesamte Laufzeit den variablen Sechs-Monats-Euribor-Zinssatz zzgl. eines Aufschlages, dessen Höhe aber nicht über die gesame Laufzeit konstant ist, sondern von der Entwicklung des Wechselkurses des Schweizer Franken gegenüber dem Euro abhängt. Damit hängen also die von dem Kunden zu zahlenden Zinsen ausschließlich vom Verhältnis des Wechselkurses des Euro zum Schweizer Franken ab, so dass für den Kunden ein sehr hohes, theoretisch fast unbegrenztes Verlustpotenzial besteht.

2. Cross Currency Swap

Ein CCS-Swap ist die Abkürzung für den Begriff „Cross Currency Swap“. Er stellt somit einen Währungs-Swap bzw. einen Devisen-Swap dar.

Ein Cross Currency Swap ist eine Vereinbarung zwischen zwei Vertragspartnern, Zinszahlungen in unterschiedlichen Währungen über einen bestimmten Zeitraum auszutauschen. Dabei können fixe gegen variable Zinssätze, variable gegen variable Zinssätze oder fixe gegen fixe Zinssätze getauscht werden. Die Kapitalbeträge werden am Beginn des Swaps in der Regel nicht ausgetauscht, dies ist aber individuell vereinbar. Am Ende der Swaplaufzeit erfolgt der Austausch der Kapitalbeträge, wobei der Wechselkurs für den Austausch dem Kassakurs bei Beginn des Swaps entspricht.

Beispiel:

Anleger A vereinbart mit der Bank B einen CCS-Swap, bei dem der Anleger für einen Betrag von 1 Mio. Schweizer Franken (CHF) die (niedrigen) CHF-Zinsen bezahlt und im Gegenwert des CHF-Betrags die (hohen) Zinsen in der Türkischen Lira (TRY) erhält. Die Laufzeit des Swaps ist 5 Jahre, der Wechselkurs bei Beginn des Swaps ist 1,055 TRY pro CHF, so dass sich daraus ein Betrag von 1.055.000 Türkischen Lira ergibt. Die variablen 6-Monats-CHF-Zinsen liegen bei 2 % p.a. und die variablen 6-Monats-TYR-Zinsen liegen bei 8 % p.a. Die Zinszahlungen werden alle 6 Monate ausgetauscht, und bei Fälligkeit des Swaps nach 5 Jahren werden die Kapitalbeträge ausgetauscht, d.h. der Anleger A erhält bei Fälligkeit 1.055.000 TYR und muß der Bank dafür 1.000.000 CHF liefern.

Chancen und Risiken:

Der Anleger hat zu Beginn einen Zinsvorteil von 6 % p.a. Ob sich dieser Zinsvorteil vergrößert, verkleinert oder sogar in einen Zinsnachteil umschlägt, hängt von der Zinsentwicklung in beiden Währungen im Verhältnis zueinander ab.

Die Hauptchancen und –risiken liegen jedoch in der Wechselkursentwicklung.

Steigt die TYR an auf z.B. 1,00 TYR pro CHF, dann erhält der Anleger bei Fälligkeit des Swaps für 1.055.000 TYR einen Betrag von 1.055.000 CHF. Da er der Bank jedoch nur 1.000.000 CHF liefern muß, hat er einen Währungs-gewinn von 55.000 CHF.

Fällt dagegen der TYR auf 1,25 TYR pro CHF, dann erhält er bei Fälligkeit des Swaps für 1.055.000 TYR nur einen Betrag von 844.000 CHF. Da er der Bank jedoch 1.000.000 CHF liefern muß, hat er einen Währungsverlust von 156.000 CHF.

Wie hoch im ersten Fall der Gesamtgewinn bzw. im zweiten Fall der Gesamtverlust ist, hängt auch davon ab, welchen Beitrag zum Gesamtergebnis die Zinszahlungen während der Laufzeit des Swaps geleistet haben. Grundsätzlich ist jedoch wegen der unkalkulierbaren Wechselkursentwicklung das Gewinn- bzw. Verlustpotential als unbegrenzt zu bezeichnen.

Im Grunde genommen ist die Risikostruktur eines CCS-Swaps identisch mit der eines Devisentermingeschäfts. Der „technische“ Unterschied besteht nur darin, dass bei einem Devisentermingeschäft die Zinsdifferenz zwischen den beiden Währungen durch einen Terminauf- oder abschlag im Kurs zum Tragen kommt.

Da im obigen Beispiel der Zinssatz für TYR 6 % p.a. höher ist als der Zinssatz für CHF, würde bei einem Devisentermingeschäfts der Terminkurs im TYR mit einem entsprechenden Terminabschlag gegenüber dem CHF notieren.

Da ein Devisentermingeschäfts mit einem unbegrenzten Verlustrisiko behaftet ist, können bei einem ungünstigen Kursverlauf Nachschüsse bzw. die Verstärkungen der Sicherheiten erforderlich sein. Analog dazu kann es auch bei einem CCS-Swap zu Nachschüssen (Drohverlustrückstellungen) kommen, da bei einem solchen Swap täglich der Marktwert errechnet wird und bei negativer Entwicklung entsprechende Forderungen erhoben werden.

3. CMS Spread Ladder Swap

Bei einem CMS Spread Ladder Swap handelt es sich im Grundsatz um ein Zinsswapgeschäft, bei dem die Vertragsparteien Zahlungsströme von festen gegen variable Zinsen austauschen. Bei einem CMS Spread Swap errechnet sich die Zahlung des variablen Zinssatzes allerdings aufgrund einer bestimmten Formel, bei der ein Faktor auf dem Unterschied von zwei Swapsätzen beruht. Diese Differenz zwischen eines 10-Jahres-Swapsatz und einem 2-Jahres-Swapsatz nennt man Spread.

Im Rahmen eines CMS Spread Ladder Swaps zahlt die Bank als Vertragspartei den festen Zinssatz und der Kunde leistet die variable Zinszahlung anhand folgender Formel:

Zinssatz der Vorperiode + 3 x (Strike – Spread)

Hierbei wird der Strike von vornherein festgelegt, wobei dieser stufenweise für jede Zinsperiode sinkt.

Der Spread ist abhängig von der Differenz eines 10-Jahres- und eines zweijährigen Jahresswapssatzes.

Die Zinszahlung des Kunden ist also vor allem abhängig von der Differenz der 10- und 2-jährigen Swapsätze.

Daraus ergibt sich, dass die Zahlungspflicht des Kunden umso geringer und damit die Chancen höher sind, je größer der Spread ist. Auf der anderen Seite besteht für den Kunden ein unbegrenztes Verlustpotential, sofern sich der Spread vermindert.

Die Chancen des Kunden werden allerdings durch vertragliche Vereinbarungen stark begrenzt. In den vertraglichen Vereinbarungen ist nämlich regelmäßig statuiert, dass bei einer erheblichen Ausweitung des Spreads ein negatives Ergebnis mit der Folge einer weiteren Zahlungspflicht der Bank bestehen würde, der Mindestzinssatz 0 % beträgt, also eine Zahlung der Bank über den vereinbarten Festzins hinaus entfällt.

Des Weiteren haben sich die Banken ein vorzeitiges Kündigungsrecht ohne Sonderzahlungen ausbedungen. Demgegenüber hat der Kunde regelmäßig nur ein außerordentliches Kündigungsrecht, das im Fall einer Ausübung mit Entschädigungs- bzw. Ausgleichszahlungen belastet ist.

Hinzu kommt, dass für die Berechnung des variablen Zinssatzes zwei Hebel eingebaut sind. Zum Einen wird die Differenz von Strike und Spread verdreifacht. Zum Anderen orientiert sich die Berechnung nicht an einer festen Bezugsgröße bzw. Zinssatz, sondern an dem Zinssatz der Vorperiode, so dass negative Entwicklungen im vorherigen Zeitraum fortwirken.

Somit bestehen auf der einen Seite durch die Begrenzung der Zahlungspflicht der Bank auf den Festzins und das einseitige, vorzeitige Kündigungsrecht der Bank nur begrenzte Gewinnchancen des Kunden. Auf der anderen Seite besteht aber insbesondere aufgrund der eingebauten Hebel auch ein unbegrenztes Verlustpotential. Somit entspricht die Risikostruktur eines CMS Ladder Swaps dem Leerverkauf von Optionen.

Aufgrund der beschriebenen Risiken folgen daraus für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verschiedene Beratungs- bzw. Explorationspflichten.

Grundlage für entsprechende Beratungspflichten kann zunächst ein Beratungs- oder Auskunftsvertrag sein.

Nach der ständigen Rechtsprechung schuldet ein Anlageberater eine anleger- und objektgerechte Beratung. Einige anlegergerechte Beratung zielt darauf ab, dass die Anlage unter Berücksichtigung der Ziele und Vorstellungen des Anlegers auf die persönlichen Verhältnisse zugeschnitten sein muss. Dazu ist die Erforschung des Kundenbedarfs erforderlich. Im Rahmen der objektgerechten Beratung muss der Berater seinen Kunden über alle wesentlichen Risiken und Hintergründe der Anlage aufklären.

Weiterhin können sich Beratungs- und Explorationspflichten auch aus gesetzlicher Grundlage ergeben, nämlich insbesondere aus § 31 II bis V Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) n. F..

Bei einer vertraglich geschuldeten Anlageberatung ist der Berater verpflichtet, von seinem Kunden Angaben über die Erfahrungen und Kenntnisse sowie Anlageziele und finanziellen Verhältnisse einzuholen. Nach § 31 IV WpHG n. F. muss ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Anlageberatung oder Finanzfolioverwaltung erbringt, von den Kunden Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen, seine finanzielle Situation und seine Investmentziele einholen, die erforderlich sind, um den Kunden ein für sie geeignetes Finanzinstrument empfehlen zu können.

Vor Abschluss eines CMS Spread Ladder Swaps bzw. Zins-Währungs-Swaps sind also zunächst einmal die Anlageziele, die Risikoneigung und insbesondere auch die finanziellen Verhältnisse des Kunden zu erforschen bzw. zu erfragen. Für Anleger, die auf eine sichere Anlage Wert legen, bei denen größere Verlust ausgeschlossen sind, ist ein derartiger CMS Spread Ladder Swap oder CCS-Swap von vornherein aufgrund der Risikoneigung nicht geeignet. Weiterhin müssen die finanziellen Verhältnisse des Kunden darauf überprüft werden, ob der CCS-Swap bzw. der CMS Spread Ladder Swap für den Kunden aufgrund des Haftungsrisikos überhaupt finanziell tragbar ist. Nach § 31 IV WpHG n. F. muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu dem Ergebnis kommen, dass das Geschäft den Anlagezielen des Kunden entspricht und für diesen auch finanziell tragbar ist und insbesondere auch die Risiken verstehen kann. Andernfalls darf ein CMS Spread Ladder Swap oder Zins-Währungs-Swap nicht empfohlen werden.

Schließlich muss ein Kunde im Rahmen der objektgerechten Beratung oder nach §§ 31 II bis V WpHG n. F. über die Risiken und Hintergründe eines CCS-Swap detailliert aufgeklärt werden.

Dabei muss der Kunde zunächst über die dargestellte Funktionsweise und Risikostruktur eines CMS Ladder Swaps oder Cross Currency Swaps informiert werden.

Bei einem Cross Currency Swap muss der Kunde vor allem über das bestehende Wechselkursrisiko aufgeklärt werden. Auch muss der Kunde darauf hingewiesen werden, dass aufgrund der unberechenbaren Wechselkursentwicklungen nicht nur Gewinnchancen bestehen, sondern auch das Verlustrisiko unbegrenzt sein kann. Außerdem ist ein Hinweis erforderlich, dass das Risiko eines derartigen CCS-Swaps dem eines Devisentermingeschäfts entspricht. Weiterhin muss ein Anleger, soweit erforderlich, auch darüber aufgeklärt werden, dass es bei einem Zins-Währungs-Swap zu Nachschüssen, also Drohverlustrückstellungen, kommen kann. Der Kunde ist also detailliert über sein Haftungsrisiko zu informieren.

Des Weiteren muss der Kunde auch ausführlich darauf hingewiesen werden, wie lange er mit einem derartigen Zins-Währungs-Swap verbunden ist und ob und welche vorzeitigen Ausstiegsmöglichkeiten bestehen.

Bei einem CMS Ladder Swap muss dem Kunden dessen Funktionsweise erklärt werden und der Kunde muss detailliert auf die Risiken hingewiesen werden. Auch muss dem Kunden unmissverständlich erklärt werden, dass für ihn ein unbegrenztes Verlustrisiko bestehen kann. Des Weiteren muss der Anleger über die Hintergründe der Formel zur Berechnung des variablen Zinssatzes aufgeklärt werden. Dabei müssen ihm auch die Auswirkungen des Spreads, also des Unterschiedes zwischen dem 10-Jahres und 2-Jahres-Swapsatzes und dessen Auswirkungen erläutert werden. Außerdem muss der Kunde auch auf die Wirkung der in der Formel eingebauten Hebel, also insbesondere auch das vorzeitige Kündigungsrecht der Bank, hingewiesen werden.

Im Übrigen müssen Wertpapierdienstleister ihre Kunden nach § 31 III WpHG n. F. nicht nur über sämtliche Risiken, sondern auch über die Kosten und Nebenkosten aufklären.

Bei einer Kreditfinanzierung muss der Kunde deshalb auch darüber informiert werden, ob und welche Vorfälligkeitsentschädigungen für die vorzeitige Auflösung des Kredits ggf. anfallen.

Sofern es sich bei dem Kunden um eine Kommune oder eine Gesellschaft handelt, deren Geschäftsanteile zu 100 % von einer Kommune gehalten werden, wird diskutiert, ob über öffentlich-rechtliche Beschränkungen im Zusammenhang mit dem hochspekulativen Charakter eines derartigen Zins-Währungs-Swap aufgeklärt werden muss. Das Oberlandesgericht Naumburg hat hierzu in einem Urteil vom 24.03.2005 festgestellt, dass die Kommunen bzw. kommunale Eigengesellschaften einer rechtlichen Beschränkung dergestalt unterliegen können, dass sie auf die Einhaltung des Kommunalrechts, des öffentlichen Haushaltsrechts und des öffentlichen Rechts im Allgemeinen achten müssen. So können Kommunen bzw. Gesellschaften insbesondere einem Spekulationsverbot unterliegen. So musste einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg klar sein, dass das der Entscheidung zugrunde liegende Swap-Geschäft in der gewählten Ausstattung nicht nur eine Modifikation der bestehenden Verbindlichkeiten darstellte, sondern die Eigengesellschaft der Kommune auch langfristig verpflichtete. Aus diesem Grund hätte auch geprüft werden müssen, ob das vorgeschlagene Swap-Geschäft den Interessen der kommunalen Eigengesellschaft wirklich entsprach. Außerdem hätte im Hinblick auf die Beschränkung spekulativen Handelns auch Anlass bestanden, zu besonderer Vorsicht zu raten.

In jedem Fall ist aber auch eine Kommune oder kommunale Gesellschaft über die Funktionsweisen und hohen Risiken eines derartigen Geschäfts detailliert aufzuklären.

Wenn also vor Empfehlung eines CMS Spread Ladder Swaps oder CCS-Swaps die Geeignetheit des Geschäfts für den Kunden nicht oder fehlerhaft geprüft wurde oder Beratungspflichten verletzt wurden, kann der Kunde Schadensersatzansprüche gegen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Höhe des erlittenen Verlustes geltend machen.

Ein Beitrag von Dipl.-VW Willy Steck und Rechtsanwalt Oliver Busch.

Stand: 04.10.2011

Oliver Busch

Oliver Busch ist seit 1992 zugelassener Rechtsanwalt in München.

Sein Fokus liegt in den Bereichen Bank- und Börsenrecht, Kapitalanlagebetrug, Arbeitsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht.

Rechtsanwalt Busch ist als Autor und Referent zu verschiedenen Themen aus dem Kapitalanlagerecht tätig.